Neue Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten für Unternehmen in der Schweiz

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Von Dr. Vera Naegeli

Mit der Umsetzung des indirekten Gegenvorschlags zur Konzernverantwortungsinitiative per 1. Januar 2022, wird auch eine neue Strafbestimmung im Strafgesetzbuch eingeführt. Verwaltungsrat und Management von Unternehmen in der Schweiz sollten sich damit auseinandersetzen, welche neuen Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten für sie relevant sind und wie sie dem strafrechtlichen Haftungsrisiko einer Verletzung der Berichtspflichten begegnen können.

Nach einer mehrjährigen Debatte und einer intensiven Abstimmungskampagne hat die Schweiz im November 2020 die Annahme der sogenannten Konzernverantwortungsinitiative knapp abgelehnt. Die Initiative hätte insbesondere eine neue Haftungsregelung für Schweizer Unternehmen in Bezug auf Handlungen von Tochtergesellschaften und anderen verbundenen Unternehmen im Ausland eingeführt.

Während die Initiative abgelehnt wurde, wird nun am 1. Januar 2022 ein Gegenvorschlag in das Obligationenrecht aufgenommen, welcher neue Berichts- und Sorgfaltspflichten in Bezug auf ESG-Angelegenheiten (environmental, social, governance) umfasst, welche für den Grossteil der Schweizer Unternehmen zu Anpassungen führen werden.

Transparenz über nichtfinanzielle Belange

Die neuen Regeln gemäss Artikel 964bis bis 964septies revOR verpflichten Unternehmen von öffentlichem Interesse mit Sitz in der Schweiz, beispielsweise börsenkotierte Unternehmen und von der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) beaufsichtigte Grossunternehmen, Jahresberichte zu ESG-Themen zu veröffentlichen. Die neuen Berichterstattungspflichten für nichtfinanzielle Belange entsprechen der korrespondierenden EU-Richtlinie 2014/95/EU zur Berichterstattung über nichtfinanzielle Aspekte. Die Unternehmen müssen in ihrem Bericht Rechenschaft über Umwelt-, Sozial- und Arbeitnehmerbelange, die Achtung der Menschenrechte sowie die Bekämpfung der Korruption ablegen. Der Bericht über nichtfinanzielle Belange muss vom Verwaltungsrat und der Generalversammlung genehmigt werden. Er muss jedoch grundsätzlich nicht durch eine externe Stelle, wie zum Beispiel ein Revisionsunternehmen, geprüft werden. Unternehmen, deren Geschäftsjahr dem Kalenderjahr entspricht, müssen ihren ersten Bericht über nichtfinanzielle Belange im Jahr 2024 für das Geschäftsjahr 2023 veröffentlichen.

Besondere Pflichten bezüglich Konfliktmineralien und Kinderarbeit

Für alle Unternehmen mit Sitz, Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung in der Schweiz, die Zinn, Tantal, Wolfram oder Gold enthaltende Mineralien oder Metalle aus Konflikt- oder Hochrisikogebieten, sogenannte Konfliktmineralien, importieren oder verarbeiten, werden neue Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten eingeführt. Dasselbe gilt, wenn Unternehmen Produkte oder Dienstleistungen anbieten, bei denen der begründete Verdacht besteht, dass sie unter Einsatz von Kinderarbeit hergestellt oder erbracht wurden.

Einzelheiten werden in der Verordnung über Sorgfaltspflichten und Transparenz in den Bereichen Mineralien und Metalle aus Konfliktgebieten sowie Kinderarbeit (VSoTR) geregelt. Die VSoTR sieht Ausnahmen von den Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten vor:

Ausnahmen für Konfliktmineralien Ausnahmen für geringe Einfuhr- und Bearbeitungsmengen sowie Ausnahmengewisse Erleichterungen für rezyklierte Metalle (Art. 23 und Art. 12 Abs. 3 VSoTR, Anhang VSoTR)
Ausnahmen bezüglich Kinderarbeit In Bezug auf Kinderarbeit müssen Unternehmen folgendes Prüfschema durchführen:
1. Schwellenwerte – Ausnahme für kleine und mittlere Unternehmen, Art. 6 VSoTR: Unternehmen, die zusammen mit den von ihnen kontrollierten in- und ausländischen Unternehmen zwei relevante Grössen (Bilanzsumme von 20 Millionen Schweizer Franken, Umsatzerlös von 40 Millionen Schweizer Franken, 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt) in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren unterschreiten. Zu beachten ist, dass die Ausnahme für kleine und mittlere Unternehmen dann nicht gilt, wenn ein Unternehmen Produkte und Dienstleistungen anbietet, die offensichtlich unter Einsatz von Kinderarbeit hergestellt oder erbracht wurden (Art. 8 VSoTR);
2. Risikoeinstufung, Art. 7 VSoTR: Prüfung gestützt auf den UNICEF Children’s Rights in the Workplace Index, welche Kinderarbeitsrisiken die Länder aufweisen, aus denen Produkte oder Dienstleistungen bezogen werden;
3. Verdachtsprüfung: Ergibt die Prüfung, dass mittlere oder hohe Risiken bestehen (Risikoeinstufung „enhanced“ oder „heightened“ nach dem UNICEF-Index), muss ein Unternehmen prüfen, ob ein begründeter Verdacht auf Kinderarbeit für ein bestimmtes Produkt oder eine bestimmte Dienstleistung besteht. Ergibt sich bei der Prüfung kein konkreter, begründeter Verdacht auf Kinderarbeit, ist das Unternehmen von der Sorgfalts- und Berichterstattungspflicht befreit.
Ausnahmen aufgrund der Einhaltung von international anerkannten gleichwertigen Regelwerken Wenn ein Unternehmen einen Bericht gemäss Anhang 2 zur VSoTR veröffentlicht, so ist es von den Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten befreit.

Tabelle 1: Ausnahmen von den Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten

Aus den dargelegten Kriterien ergibt sich insbesondere, dass alle Unternehmen in der Schweiz prüfen müssen, ob ihnen im Bereich Kinderarbeit besondere Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten obliegen. Wenn ein Unternehmen nicht unter eine der Ausnahmebestimmungen fällt, muss es besondere Sorgfaltspflichten beachten und einen entsprechenden Bericht veröffentlichen. Im Bereich Konfliktmineralien muss das Unternehmen die Einhaltung der Sorgfaltspflichten auch durch eine unabhängige Fachperson prüfen lassen. Gestützt auf die Ergebnisse der Vernehmlassung sieht die VSoTR neu auch vor, dass Unternehmen ein Meldeverfahren bereitstellen, welches allen interessierten Personen erlaubt, begründete Bedenken hinsichtlich Konfliktmineralien oder Kinderarbeit zu äussern (Art. 14 VSoTR).

Strafrechtliche Haftung

Mit der Änderung des Obligationenrechts wird auch der neue Artikel 325ter ins Strafgesetzbuch aufgenommen. Mit Busse bis zu 100’000 Schweizer Franken wird bestraft, wer vorsätzlich in den Berichten über nichtfinanzielle Belange oder im Bericht über die Sorgfaltspflichten bezüglich Konfliktmineralien und Kinderarbeit falsche Angaben macht oder die Berichterstattungspflicht unterlässt. Fahrlässiges Handeln wird mit Busse bis 50’000 Schweizer Franken bestraft.

Meines Erachtens sollte bezüglich falscher Angaben im Bericht eine gewisse Erheblichkeitsschwelle gelten. Eine strafrechtliche Verurteilung rechtfertigt sich nur, wenn die falschen Angaben im Bericht dazu führen können, dass der Leserin oder dem Leser ein falsches Bild vermittelt wird. Zudem muss es den Unternehmen möglich sein, in ihrer Berichterstattung Geschäftsgeheimnisse zu wahren. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die gleiche Strafdrohung auch für Verletzungen der Pflicht zur Aufbewahrung und Dokumentation der Berichte besteht. Die Zuständigkeit für die Verfolgung des Delikts liegt grundsätzlich bei den kantonalen Strafbehörden.

Minderung des strafrechtlichen Haftungsrisikos

Unternehmen, die einen Bericht über nichtfinanzielle Belange oder einen Bericht über die Sorgfaltspflichten bezüglich Konfliktmineralien und Kinderarbeit erstellen müssen, können verschiedene Massnahmen vorsehen, um ihre Pflichten zu erfüllen und gleichzeitig ihr strafrechtliches Haftungsrisiko zu vermindern. Insbesondere für regulierte Unternehmen kann eine strafrechtliche Verurteilung wegen Verletzung der Berichtspflichten weitgehende Folgen haben.

Zunächst muss selbstredend ein fundierter Berichterstattungsprozess eingerichtet und auch dokumentiert werden. Selbst wenn insbesondere für den Bericht über nicht finanzielle Belange keine externe Prüfung vorgeschrieben ist, sollten sich Unternehmen überlegen, einen freiwilligen Audit vorzusehen. Insbesondere für die Bestrafung einer fahrlässigen Handlung ist es erforderlich, dass der Täter, also beispielsweise der Verwaltungsrat, nicht erkannt hat, dass er möglicherweise einen falschen Bericht erstattete, er dies aber bei Anwendung pflichtgemässer Sorgfalt hätte erkennen können. Durch einen freiwilligen Audit können die leitenden Organe eines Unternehmens darlegen, dass sie sorgfältig gehandelt haben. Gemäss Informationen aus der Praxis überlegen sich verschiedene Unternehmen, welche der Berichterstattungspflicht unterliegen, auch tatsächlich ihren Bericht über nicht finanzielle Belange freiwillig prüfen zu lassen.


Über die Autorin

Rechtsanwältin Dr. Vera Naegeli ist ab Januar 2022 Partnerin bei Bär & Karrer AG und spezialisiert auf die Beratung von Klienten zu Compliance, Nachhaltigkeits- und Governance-Themen (ESG-Themen) sowie zu Corporate Governance Fragen. Sie vertritt regelmässig Unternehmen und Einzelpersonen in wirtschaftsstrafrechtlichen, verwaltungsstrafrechtlichen und regulatorischen Vollstreckungsverfahren. Zudem ist sie erfahren in M&A-Transaktionen und in allgemeinen gesellschaftsrechtlichen und regulatorischen Fragestellungen. Vera Naegeli unterrichtet und publiziert regelmässig in ihren Fachgebieten.

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